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关联企业合并破产实务问题研究 ——我国适用实质合并原则的设想
发布时间:2017-02-28

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[摘要]根据传统的公司人格独立的理论,关联公司中的独立法人应以自有的财产对各自的债务独立承担责任,当自由财产不足以清偿所有债务时,应当各自进行破产清算程序。但实际操作时不利于保护破产子公司债权人的利益,此时如将关联公司作为一个整体,进行合并清算,各债权在统一的财产内以相同的比例偿付,即适用实质合并原则,则能有效保障所有债权人之间的相对公平。

[关键词]关联企业 破产实务

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笔者所在律师事务所在从事管理人实务中虽然不能称之为业务精湛,但在多年的实战训练中摸索出了一定的规律,现就实务中碰到的关联公司合并破产问题进行了一番研究并书就本文,开篇以一则实务案例提出相关问题。

问题的提出

甲公司成立于2002年,公司股东为三名自然人股东。2006年,甲公司与一名日本人股东投资设立乙公司,甲公司股权占比70%,日本人股东股权占比30%,实际出资均由甲公司出资,乙公司既没有全职人员,也没有固定资产。甲公司设立乙公司的目的是借用日本人股东的名义设立中外合资企业,享受国家和地方的税收优惠政策,部分订单通过乙公司进行操作,但乙公司经营地仅负责产品的打包工作,产品生产和销售业务都是在甲公司完成。甲公司、乙公司属于一套人马、两块牌子,存在“人财物”高度混同现象。

近年,甲公司因资不抵债被债权人申请破产,依法进入破产清算程序,但乙公司无人申请破产。从财务角度,甲公司设立乙公司属于甲公司的长期投资,故乙公司亦属于甲公司资产之一,在甲公司清算过程中如何处置该长期投资?是合并破产清算,还是乙公司资产(长期投资)做零价值评估?

引言

根据传统的公司人格独立的理论,关联公司中的独立法人应以自有的财产对各自的债务独立承担责任,当自有财产不足以清偿所有债务时,应当各自进行破产清算程序。但现实是复杂的,一味强调股东的有限责任可能引起很多负面效果,如导致股东为了实现个人利益的最大化从而滥用公司独立人格,故意损害债权人或社会公共利益。在多家关联公司均处于资不抵债的情况下,实际控制人可能采取丢卒保车的方式,保护其中一家子公司而牺牲其他子公司的利益,此时如果坚守传统的公司独立人格,实行单独破产、独立清算的方式,那么不利于保护破产子公司债权人的利益,此时如将关联公司作为一个整体,进行合并清算,各债权在统一的财产内以相同的比例偿付,即适用实质合并原则,则能有效保障所有债权人之间的相对公平。

一、实质合并原则的定义及历史沿革

实质合并原则,也称实体合并原则,是指将破产关联企业中各成员公司的资产及债权、债务合并计算,同时去除掉关联企业内部成员公司间的债权、债务及担保等法律关系,完成前述合并后,即将合并后的破产财团,依据相同的债权额比例公平分配给该关联企业集团的所有债权人,并不细加追究该债权是哪一个成员公司所引起的。实质合并原则是美国的法院在司法实践中根据他们的衡平权力创造的一种公平救济措施,其确立是通过一系列案例逐步形成的,并迅速被其他国家和地区引进。

二、我国实质合并原则的适用现状

我国在立法上没有对实质合并原则作出明确规定,并且最高院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第79条规定“债务人开办的全资企业,以及由其参股、控股的企业不能清偿到期债务,需要进行破产还债的,应当另行提出破产申请。”这在一定程度上明确了我国关联企业破产实行单独破产、独立清算的方式,故我国管理企业破产在司法实践中主要以单独破产为原则。但在实务中,由于管理企业间存在严重的资产、负债混同等实际情况,各地破产实务中已有许多关联企业合并破产的案例,如深圳中院审理的华德公司破产清算案[(2007)深中法民七字第1-1号]、佛山市南海区法院审理的南海汽车厂破产清算案[(2003)南民破字第3号]、2009 年,浙江省绍兴市中级人民法院受理并审结了迄今涉案标的最大的大型民营企业纵横集团“1+5”公司的破产重整案件、无锡中院受理的宜兴名海铜材有限公司与无锡金坤铜业有限公司破产清算一案、南京中院受理的利德隆实业有限公司及子公司利德房地产公司破产案件,这些破产清算案件,均因债务人与关联公司存在资产及账户混同、管理严重混乱等现象,审理法院裁定合并破产。最高院于1995年5月4日对黑龙江高院请示作出的《关于哈尔滨采购供应站申请破产一案的复函》(法函[1995]48号),以及最高院对山东高院就南极洲集团股份有限公司、山东薛城啤酒厂破产一案请示的答复意见,都在一定程度上认可了实质合并破产原则的适用。

综上,我国关联企业破产以单独破产的方式为原则,但司法实践中确实存在实质合并破产的案例,并且在司法实践中,关联企业因管理不规范,而使公司间人财物的严重混同现象非常普遍,而使用实质合并破产原则具有简化工作环节、节约破产清算成本和提高司法效率等诸多优点而受到审理法院的青睐。但是,法院在适用实质合并破产原则缺少法律依据的情况下,亟待我国出台相关实质合并破产的明文规定,具体我国哪些企业可以适用实质合并原则?适用实质合并原则有哪些注意点?具体包括如何确定管辖法院,如何选任管理人,如何分配举证责任,以及适用实质合并原则的法律后果

三、实质合并原则的适用制度的设想

(一)实质合并原则的适用情形

在英美法系国家,对实质合并原则已经形成了较为固定的适用情形,在我国因为缺少明文规定的原因,导致理论界和实务界争论不一,但大致分为几种类型:账户与资产严重混同、控制公司的过度控制、控制公司对债权人存在欺诈、公司法人人格形骸化等,这些适用情形从严格意义上讲,并不是一种分类,相互之间并没有严格的界限,而是多有交叉甚至包含的关系,如公司法人人格形骸化包含了前述三种情形。在司法实践中,关联企业可能同时存在前述多种情形甚至全部的情形。因此,法院和管理人在关联公司破产实务中,应根据案件的具体情况,综合考虑前述的几种情形,灵活运用实质合并原则。

1、主体要件

适用实质合并原则的主体要件包括两个方面,一是适用的对象,二是有权提起实质合并的主体。

第一,适用的对象,大部分为关联企业。关联企业,是指在法律上各自具有独立人格,在经济上利用企业间相互控制及从属关系、契约关系或投资等其他关系形成的利益相关的多个独立企业的联合体。{参见孙晓敏:《关联企业破产法律责任分析与制度构建》,载于《破产法论坛》,法律出版社2009年版,第295页}关联企业最重要的两个特征是,一各企业均具备独立的法律人格,能够独立承担法律责任,二是各关联企业相互之间存在一定的经济利益纽带关系,为相互间转移资产、逃避债务、转嫁风险提供了便利。如查明关联企业之间不存在利益输送的关系,则各关联企业应当分别破产立案,单独清算。

第二,有权提出适用实质合并原则的主体。

依据我国企业破产法规定,申请债务人破产的法定主体包括债权人、债务人,依据该法理笔者认为这些主体同样可以申请关联企业合并破产。除此之外,笔者认为管理人也应当可以申请合并破产。管理人经法院指定后,负责保管、处置破产企业资产、清收债权、审查债务等职责,管理人在清算过程中,能从中发现关联企业是否存在滥用关联公司进行交易或转移资产等侵害债权人的行为。

以上两类主体只有提出申请合并破产的权利,具体决定是否使用合并破产属于人民法院的职权,由人民法院根据具体个案的实际情况,从保护债权人平等清偿角度出发,裁定关联企业是否合并破产。

2、行为要件

关联企业的控制公司滥用自己的控制地位,将自己的一直强加于其他成员公司,实施了违法经营的行为,关联企业中的成员公司法人独立人格受到严重忽视。任何权利的行使,都应当限定在一定的幅度范围内,如超出合理的范围便是权利的滥用,应予以纠正。实质合并原则的适用,有利于恢复关联企业中因控制企业滥用控制权而使各方主体利益严重失衡状态。

3、后果要件

后果要件,是指关联企业的违法经营行为已经造成了不良的后果,而这些不良后果在关联企业破产时表现为资产、账户严重混同;不能彻底理顺各成员公司间的资产及债权、债务关系;某些成员公司财产的不正当增加是以其他成员公司的财产不正当减少为代价;成员公司间各自债权人的受偿比例严重失衡,且不符合客观事实。在此情况下,仍然恪守公司法人独立承担责任原则,将关联企业中的各个成员公司作为独立的主体,各自进行破产立案,进行独立破产清算,其导致的后果是一方面提高了破产清算成本,损及所有债权人的整体利益,另一方面在债权人之间造成实质上的不公平。

4、违法经营行为与损害后果之间的因果关系

这一要件体现在关联企业破产中,就是前述确定的行为要件中的不当行为与后果要件中的不良后果之间存在必然联系。因为关联企业中控制公司的而过度控制、故意将资产与账户混同等行为当然影响到从属公司的自主经营及收益能力,所以可参照过错推定的原则,由控制公司承担不存在因果关系的举证责任。

(二)适用实质合并原则的程序注意点

1、管辖法院的确定

根据我国《企业破产法》第三条的规定,破产案件由债务人所在地的人民法院管辖,如适用独立清算,则各成员公司分别由其所在地的人民法院受理。如适用实质合并破产原则受理破产,关联企业住所地不在同一个行政区域内,合并破产后必然涉及到底由哪一家关联企业所属地的法院管辖,并负责审理债权债务及资产合并后的关联企业整体的破产案件,以解决关联企业破产审理过程中出现管辖上冲突的问题。有学者认为,原则上应由关联企业主要财产所在地人民法院管辖[1],也有学者认为,应由控制公司所在地人民法院管辖[2]

笔者赞同第二种观点,由核心企业即控制企业所在地法院管辖,更有利于快速有效地进行清算。因为,一是关联企业中的控制企业较为容易确定,工商部门的登记情况能直接反映出关联企业的控制与被控制情况,但是,因为关联企业间转移资产的隐蔽性、交易关系的复杂性等问题,是的主要财产所在地的认定较为困难。二是控制公司破产案件的管辖法院对关联企业的整体情况更为清楚,掌握着更多的证据,收集证据也更为方便。

另外,对一些控制与被控制关系过于复杂的关联企业破产案件,如果难以确定哪一家公司为控制公司,则可以由关联企业中各成员公司所在地法院的上一级法院指定管辖,其他关联公司的案件移送给被指定法院。但是,在审理阶段提出合并破产时,根据案件的具体情况,如果让最先受理的人民法院管辖更为有利的,则可以考虑由该法院继续审理。

2、管理人的选任

管理人在破产程序中全面接管破产企业,负责破产财产的整理、处理和分配,处理破产事务。因此,破产程序能否公正、公平和高效率地运行,与破产管理人密切相关。我国《企业破产法》第二十二条第一款规定,管理人由人民法院指定,故我国管理人只能由人民法院指定。但是,在关联企业中多个成员公司同时破产的情形下,特别实在各成员企业已由受理法院指定管理人后,如果破产关联企业被裁定适用实质合并原则,进行合并清算,那么应如何确定管理人?笔者认为,一般可以由控制企业破产中被指定的管理人为整个关联企业破产的管理人,而无需再指定管理人。这样,一方面可以更好地与前述的管辖法院相衔接,同时,关联企业中的控制公司对其他成员公司存在控制关系,其管理人在处理破产事务过程中更能快速、高效清理啊关联企业整体的资产及债权债务等法律关系;另一方面由统一的管理人处理关联企业破产事务能降低成本,简化工作流程,切实提高破产清算效率。

3、举证责任的分担

在举证责任的分担问题上,美国法院实行“两阶段”的方法:先由提出申请一方承担初步的举证责任,而其证明只需达到驳斥控制公司表面证据效力的目的即可;[3]然后,举证责任就转至反对者,由其提出不应适用实质合并原则的具体证据。这种举证责任的分配方式,还是遵循了由提出主张者承担举证责任这一规律,债权人必须积极举证,证明破产的关联企业中满足适用实质合并原则的各种要件时,人民法院才能裁定适用实质合并原则,只是在证明程度上的要求可能相对而言要低一些。

我国《民事诉讼法》第六十四条规定,当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。简言之,就是“谁主张,谁举证”。另外,最高院在《诉讼证据若干规定》中罗列了可适用“举证责任倒置”的一些特殊情形。也就是说,如果不属于法律所规定的几种特殊类型,诉讼举证责任的分担就应严格遵循“谁主张,谁举证”的原则。因此,有学者指出,举证责任交给债权人,债权人还要花费大量的人力、物力进行调查取证,然后再向法官请求适用实质合并原则,这种困难很容易成为该制度执行上的障碍。因此,在我国司法实践中,企业被人民法院批准破产时,其财产已经非常少了,基于得失方面的考虑,很少债权人会主动提出实质合并原则适用。[4]

基于此,我国有学者主张采用举证责任倒置的方式,即参照已规定的几种“举证责任倒置”的情形,人民法院首先推定关联企业之间存在过度控制、资产等严重混同的事实而使用实质合并原则,进行合并清算。如控制公司一方或其股东及债权人反对,则由反对者举出相反的证据来证明关联企业内部不存在资产混同、管理混乱等情形。当然,法院可以在此间组织双方进行质证,以决定是否适用实质合并原则,法院同时也可以督促管理人就债权人提出的举证要求予以配合。[5]这种举证责任的分配方式极大地扩大了实质合并原则适用的可能性,同时也大大地减轻了申请人的证明责任,但这也存在一些不合理之处:一是可能造成合并清算的滥用,引起新的、更大的不公平;二是“举证责任倒置”一般只适用于原告根本不能活很难举证证明自己的主张,而破产管理人在清理资产及债权、债务过程中还是能比较容易收集到关联公司是否存在过度控制、资产等严重混同等证据。

综上,笔者认为我国确立适用实质合并破产原则后,应该还是由提出适用实质合并破产原则的申请人来承担举证责任,即“谁主张谁举证”,但只需举证初始证据。

(三)适用实质合并原则的法律后果

1、各成员公司的财产合并成一个整体

适用实质合并破产原则即意味着将关联企业的各成员公司的资产、负债合并计算,具体包括以下几方面:一是关联企业的现有资产、账户等交由同一个管理人保管、清理及处置;二是关联企业内部成员公司彼此间的债权、债务和担保等法律关系归于消灭;三是由统一的管理人员负责实施向关联企业各成员公司的债务人收取债权等法律活动。这样,如适用实质合并破产原则,那么管理人则不需对关联企业内部资产的归属做划分,也不再需要对关联企业成员公司间债权债务及交叉担保等事项作效力与受偿余额等问题进行认定。因此,适用实质合并原则,能有效减少工作量,简化破产清算程序,提高破产清算效率,降低破产清算成本,能收到事半功倍的效果。

2、所有债权人在同一的财产内平等受偿

完成前述的“合并”后,即将合并后整个关联企业的财产总额,依相同的额比例分配给该关联企业集团的所有债权人,并不详细追究该债权是由哪一个成员公司所引起的。即破产关联企业的所有债权热,不论之前他是属于哪一个成员公司的债权人都在整个破产财产的范围内,依照《企业破产法》第一百一十三条规定的受偿顺序,平等受偿。这样的债务清偿方式,一方面有利于降低破产的总体成本而使债权人利益最大化,另一方面有效排除了关联企业成员公司间的欺诈性资产转移和违法关联交易而使外部债权人的受偿更加公平、合理。

四、结语

关联企业在极大地促进社会经济发展的同时,其高度的利益关系也引发了一些不可忽视的法律问题,特别是当一些“人财物”高度混同的关联企业破产时,如何保障各债权人的债权公平受偿,传统的独立破产方式是否仍具有合理性等问题是人民法院不可回避的难题。实质合并原则正是在这样的背景下应运而生,它的确立为解决关联企业破产中的疑难问题提供了新的思路。

在本文中,笔者对我国引入实质合并原则的必要性及其在适用中必然涉及的一些法律问题提出了自己的拙见,以期能起到抛砖引玉的作用,引起更多法院和同行关注。

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[1] 王文亮、黄杰国:《关联企业破产实体合并的使用条件及审理重点》,载于2010年8月18日人民法院报。

[2] 刘茂通:《论关联企业破产合并清算》。

[3] 刘连煜:《公司法修正案关系企业专章中“深石原则”相关问题研究》,载于《法学丛刊》第157期,第61页。

[4] 重庆市高院民二庭课题组:《关联企业破产实体合并中的法律问题及对策》,载于《法律适用》2009年第12期。

[5] 王欣新、蔡文斌:《论关联企业破产之规制》,载于《破产法论坛》,法律出版社2009年版,第280页。

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